La ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. que entró en vigor en septiembre de 2021, ha cambiado las medidas legales cuando una persona con discapacidad no se puede valer por sí misma.

En concreto se ha cambiado la tutela de las personas con discapacidad por procedimientos especiales de medidas de apoyo para las personas con discapacidad, como la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial. La abogada experta en derecho de familia, Marina Aylagas García, explica en qué consisten estas medidas y cuándo se aplica cada una

Ya no se puede incapacitar judicialmente a una persona con discapacidad

Tras la entrada en vigor de esta ley, ha desaparecido la posibilidad de incapacitar judicialmente a una persona con discapacidad intelectual, la patria potestad prorrogada (que se ejercía sobre los hijos mayores de edad) y también la figura de la tutela, que permitía que otra persona distinta a la que persona con discapacidad tomara en su nombre decisiones legales o médicas directamente por ella. En las personas con discapacidad, la figura del tutor se cambia por la del curador.

El artículo 249 de la mencionada ley dice que “Las personas que presten apoyo deberán actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera y procurar que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias”

El mismo artículo indica que «en casos excepcionales, cuando, pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad, las medidas de apoyo podrán incluir funciones representativas, teniendo en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, y los factores que ella hubiera tomado en consideración, para así poder tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación».

El objetivo de este cambio es que la persona con discapacidad puede decidir en qué actos de su día a día necesita plena ayuda (apoyo representativo) y en cuáles solo colaboración (apoyo no representativo). Así se protegen los derechos de la persona con discapacidad y no se la priva de la autonomía que pueda tener y de su personalidad.

El cambio legislativo responde a una demanda de Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (CERMI) que también planteaba  también la figura del defensor judicial para las situaciones en las que exista conflicto de intereses entre la figura de apoyo y la persona con discapacidad.

En diciembre de 2018, entró en vigor una modificación de  Ley Régimen Electoral General para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad y permitir que todas las personas con discapacidad puedan votar 

Los procesos relativos a la capacidad de las personas que se estaban tramitando cuando entró en vigor la ley (el 3 de septiembre de 2021) se rigen por la nueva regulación. Los casos antiguos que ya tienen establecidas medidas seguirán siendo válidos.

Las nuevas medidas de apoyo a la persona con discapacidad: guardia de hecho, curatela y defensor judicial

El artículo 250 de la ley define las medidas de apoyo a la persona con discapacidad: guardia de hecho, curatela y nombramiento de defensor judicial.

1. Guardia de hecho de una persona con discapacidad

La guarda de hecho es una medida informal de apoyo que se puede utilizar cuando no hay medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente. Se aplica por ejemplo, cuando un menor de edad con discapacidad adquiere la mayoría de edad y sigue estando al cargo de sus padres, o cuando los padres mayores tienen a los hijos haciendo gestiones en su nombre pero sin ningún poder o autorización.

2. Curatela de una persona con discapacidad

La curatela es una medida formal de apoyo que se aplica a las personas que necesitan apoyo de modo continuado. Es decir, se aplica cuando es necesaria una responsabilización mayor en la vida de la persona a asistir. El juez determina en qué situaciones concretas es necesaria la asistencia del curador en función de la situación y circunstancias de la persona con discapacidad y con sus necesidades de apoyo.

La curatela sustituye a la tutela

  • La diferencia fundamental entre ambas figuras legales es que con la curatela se pretende cuidar la voluntad, el criterio y el tipo de ideas de la persona a asistir.
  • El curador es una figura que indica que cuida y representa a la persona en aquellas cuestiones que la sentencia indique, no en todo como era el caso de la tutela que era más invasiva, ya que el tutor tenía mayor poder de decisión sin intervención ni necesidad de cuidar la opinión del tutelado.

3. Defensor judicial de una persona con discapacidad

El defensor judicial (abogado que defiende a la persona con discapacidad) actúa, por ejemplo, cuando al curador se le quitan sus funciones ( mientras no se nombre otro) o cuando hay un conflicto de intereses entre el curador y el asistido.

El papel del curador de la persona con discapacidad

El cambio más importante en las medidas legales que se toman cuando una persona con discapacidad no puede valerse por sí misma es que la figura del tutor se cambia por la de curador.

  • El curador puede tener facultades representativas o no representativas y solo de apoyo a la persona con discapacidad.
  • El curador solo puede actuar en lo estrictamente imprescindible cuando el asistido no lo pueda ejecutar por sí mismo para ayudarle desenvolverse mejor, pero sin anular su personalidad. Debe atender a los deseos del asistido y consultar su voluntad.

Cómo se elige al curador

  1. La propia persona con discapacidad puede solicitar un curador y designar por vía notarial, qué persona o personas quiere que sean sus curadores. En la escritura notarial, puede establecer como quiere que funcione la asistencia y qué tipo de ayuda quiere para cada ámbito de su vida. Además, también puede establecer las medidas de control, en el caso que exista un conflicto de intereses o una manipulación indebida.
  2. También se puede designar un curador por vía judicial si no hay una escritura notarial o si lo recogido en esta resulta insuficiente. En muchas ocasiones, la demanda la inicia el propio Ministerio fiscal a instancia de los servicios sociales o centros residenciales que comunican la posible necesidad de un curador para una persona determinada.
  • En este caso hay que presentar una demanda, con representación de abogado y procurador, con pruebas (documentación que acredite el estado físico o psicológico de la persona con discapacidad a la que se pretende asistir) que acrediten la necesidad de asignar a un curador.
  • La persona con discapacidad puede contestar a la demanda y participar en el procedimiento representado por un abogado y un procurador
  • La demanda se resuelve en un juicio en el que se citan a los parientes más cercanos de la persona a asistir, para que puedan corroborar la situación e indicar si quieren o no ser los curadores y a personas de servicios sociales o de los centros residenciales que hayan tenido relación con la personas a asistir.
  • En caso de que haya varios familiares, la designación del curador se puede realizar de mutuo acuerdo entre ellos, ya que no hay preferencia entre ascendientes y descendientes, aunque debería primar la capacidad para ser curador. Por ejemplo, si la persona que necesita asistencia tiene 60 años, es más lógico que sea asistido por un hijo de 25 o 30  años que por un ascendiente de más de 80 años.
  • Si los familiares no se ponen de acuerdo para designar un curador, será el juez quien decida. En lugar de los familiares, podría designar una fundación tutelar.
  • En el juicio se decide, y esto es diferente a los procesos de incapacidad anteriores, que acciones o aspectos del día a día la persona asistida necesitara representación total o solo apoyo.

Cómo se controla al curador de la persona con discapacidad

Al igual que ocurre con el tutor de una persona incapacitada, el curador de la persona con discapacidad debe presentar las cuentas anuales al juzgado o en caso de escritura notarial de designación de curador, a los familiares o gestores de confianza.

Por todo ello, es fundamental mantener un control exhaustivo de las finanzas de la persona con discapacidad y guardar todos las factura y tickets de los gastos realizados en su nombre.

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