La custodia compartida de los hijos tras una separación es una opción en alza. En 2020, el 41,4% de las separaciones y divorcios de parejas con hijos de resolvió con una custodia compartida, lo que supone casi el doble que el porcentaje de custodias compartidas cinco años antes (en 2015) que fue del 24,7% y una subida del 10,4% respecto al año 2019 en el que las custodias compartidas se dieron en el 37,5% de las rupturas.

Al principio, cuando se empezó a utilizar este sistema, se cuestionó bastante si sería conveniente para los niños estar de una casa a otra. Pero el paso del tiempo ha demostrado que es una solución que puede funcionar muy bien, siempre que los padres no entren en conflicto, porque:

  • permite a los progenitores compartir el cuidado y la educación de los hijos
  • minimiza los conflictos económicos al repartir los gastos por igual
  • permite a los niños disfrutar de sus padres por igual.

Los padres pueden acordar la custodia compartida de mutuo acuerdo, y lo ideal es que así sea para evitar los gastos y sinsabores que supone dejar la decisión en manos de un juez, o llegar a ella tras una sentencia judicial.

Actualmente, solo hay tres comunidades autónomas que prevalecen la custodia compartida: Cataluña, País Vasco y Navarra. En el resto, si no hay acuerdo de los padres la custodia será la que marque el juez, ya que no existe una ley nacional que regule la custodia compartida. Ahora bien, hay muchas posibilidades de que el letrado opte por la compartida, pues el Tribunal Supremo ha declarado en varias sentencias que la custodia compartida debe ser el régimen normal y deseable.

A pesar de que la custodia compartida se ha extendido y normalizado bastante (por ejemplo, Murcia permiten tener dos títulos de familia numerosa en las custodias compartidas y Castilla La Mancha alternarlos), todavía sigue habiendo muchas dudas sobre lo que se tiene en cuenta para concederla y las condiciones para mantenerla. Prueba de ello son las numerosas consultas que hemos recibido a través de los comentarios en un artículo anterior sobre custodia compartida y otro sobre el divorcio  cuando hay hijos.

Con la ayuda de Marina Aylagas García, abogada de familia y mediadora, vamos a resolver las dudas sobre la custodia compartida.

5 dudas sobre la custodia compartida

1. La edad del menor en la custodia compartida

¿Se puede hacer guarda y custodia compartida con bebés o  con niños menores de tres años? ¿Qué ocurre si el bebé toma pecho?

La ley no establece una edad de los hijos para poder optar por la custodia compartida así que se puede hacer, pero en los niños menores de tres años lo más habitual es que se realice una custodia compartida de manera escalonada. Inicialmente, se da más tiempo a la madre y, poco a poco, se va ampliando de manera progresiva el tiempo que el niño pasa con cada progenitor, hasta que se puede llegar a la formula final, como por ejemplo semanas alternas.

Como no hay nada establecido sobre la lactancia materna, la decisión depende del juzgado que toque. En general, se intenta respetar, pero no hay un criterio unánime, porque hay quien opina que el padre puede dar suplementos cuando esté en su tiempo o que la madre se puede sacar la leche y entregársela al padre para que se la dé. Recientemente, ha salido en los medios una sentencia de Ceuta que ha obligado a una bebé de 19 meses a interrumpir la lactancia materna por una custodia compartida progresiva, a pesar de los informes de la pediatra de la pequeña, la psicóloga sanitaria de la madre, y la asesora de lactancia certificada.

2. La opinión del menor en la custodia compartida

A la hora de otorgar la custodia, ¿se tiene en cuenta la opinión del menor? ¿Declara en privado o delante de los padres?

La ley dice que el menor será oído. A partir de los 12 años puede ser llamado a una reunión, en privado, donde el juez, fiscal y personal del servicio de psicología o los servicios sociales del juzgado le hacen algunas preguntas para saber qué puede ser más conveniente para él. Nunca declara delante de los padres, ni los abogados. Luego el juez comunica a los abogados un resumen de lo dicho por el menor.

El menor no decide, en sí, con que progenitor quiere estar, sino que se valoran todas las pruebas que hay en el procedimiento y la exploración del menor es una más.

A partir de cierta edad, 16 años aproximadamente, sí que se tiene más en cuenta su opinión, pero en ningún caso recae sobre él, la decisión final. Un menor de edad no puede decidir, deben decidir los adultos y si estos no son capaces de llegar a un acuerdo, será el juez quien decida por ellos.

Además, todos los menores en general (sin límites de edad) pueden ser valorados por el equipo técnico psicológico del juzgado. Para ello se hacen sesiones individuales con los progenitores y los menores donde se valoran las dinámicas familiares, la conexión del menor con los progenitores, la manera de educar de cada uno, etc., todo ello con el objetivo de hacer una propuesta de guarda y custodia y de régimen de visitas más apropiado.

3. El uso de la vivienda en las custodias compartidas

En las custodias que se dan a un solo progenitor con régimen de visita, el uso de la vivienda suele estar bastante claro. Pero, ¿qué pasa con la vivienda en un divorcio cuando el hijo está con los padres misma cantidad de tiempo. ¿Y si la vivienda donde residía el menor antes de la separación es de unos abuelos?

El Código Civil no regula expresamente como debe realizarse la atribución del uso del domicilio familiar, sino que es la jurisprudencia quien ha determinado los criterios. En la guarda y custodia compartida tendrá derecho el progenitor que tenga una mayor necesidad de protección. Para determinarlo se hace una revisión de la situación económica de los dos progenitores. Y se determina una limitación temporal en el uso del domicilio familiar.

Cuando el domicilio es de un tercero, al no ser parte en el procedimiento judicial donde se acuerda el uso, no está obligado por esa sentencia. Si la vivienda es de los abuelos y no existe contrato de alquiler, se podría iniciar un procedimiento de desahucio por precario.

4. La distancia entre los dos domicilios en las custodias compartidas

¿Para dar una custodia compartida, es necesario que los padres vivan cerca? ¿Qué ocurre si a uno de los padres le sale trabajo en otra comunidad autónoma o necesita marcharse lejos?

La distancia entre los domicilios donde residiría el niño es importante para que los jueces acuerden una custodia compartida, ya que la guarda y custodia compartida significa que los progenitores se reparten de manera más o menores igualitaria las obligaciones y responsabilidades de sus hijos, compartiendo la mitad del tiempo con ellos.

Por ejemplo, si van a estar la mitad del mes con un progenitor y la otra mitad con el otro es importante que los domicilios de uno y otro no estén demasiado lejos, para que el niño no pase mucho tiempo en la carretera, con más razón aún si el cambio de custodia es semanal.  Los jueces suelen poner un límite de distancia de 30-40km para evitar los constantes desplazamientos de mucho tiempo.

Si a uno de los padres le sale trabajo en otra comunidad autónoma o necesita marcharse lejos por otro motivo, se debería modificar la sentencia donde se indica el régimen de visitas para adaptarla a la nueva situación. Si el padre que se va lejos quiere que los menores le acompañen, necesita la autorización del otro progenitor. Si no llegan a un acuerdo tendrán que iniciar un procedimiento de jurisdicción voluntaria por controversia en el ejercicio de la potestad parental. El lugar de residencia de los menores es competencia de los dos progenitores por la potestad parental y no por quien tiene atribuido la guarda y custodia.

5. La pensión de alimentos en la custodia compartida

¿Hay pensión de alimentos? ¿Qué ocurre cuando un progenitor tiene muchos más ingresos que el otro?

En la guarda y custodia exclusiva siempre debe haber una pensión de alimentos a favor del menor, pero en la custodia compartida depende de la capacidad económica de cada progenitor.

  • Si ambos tienen un sueldo similar, no es necesario acordar una pensión de alimentos porque cada progenitor se hace cargo de los gastos de alimentación, ropa, etc. de sus hijos durante el tiempo que están con él.
  • Aunque los padres compartan gastos por igual, cuando un progenitor tiene más ingresos que el otro, el juez puede fijar una pensión de alimentos. La cantidad de la pensión dependerá de capacidad económica de cada progenitor y del nivel de vida de la familia.

A parte están los gastos extraordinarios y extraescolares se reparten en la proporción acordada por las partes o por el juez.

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2 Comentarios

  1. Encarni

    Que ocurre con el empadronamiento?? Mis hijas están empadronadas con su padre por considerarse el domicilio familiar, y a la hora de solicitar cualquier ayuda me la niega. Porque no están empadronadas conmigo, teniendo yo un título de familia numerosa junto a mi otro hijo

    Responder
    • Mujer y MADRE hoy

      Le he planteado tu consulta a la abogada Marina Aylagas, que es quien ha asesorado el artículo, y ha respondido lo siguiente:
      Solamente se puede estar empadronado en un sitio. En la custodia compartida a veces se acuerda que anualmente se irá alternando el empadronamiento en casa de un progenitor y otro, y se hace lo mismo con la declaración de la renta, de forma que cada año uno se pueda desgravar a los hijos.
      Si no estuviera en el convenio regulador, se podría iniciar un procedimiento de jurisdicción voluntaria por no ponerse de acuerdo los progenitores.
      En cuanto al título de familia numerosa no da preferencia en cuanto al empadronamiento.

      Responder

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